法律发神经

新华网3月22日报道，四川宜宾市南溪县一青年因在家中下载并观看淫秽色情信息，被公安局网监部门处以警告及罚款3000元。该事件一经报道，立刻在网络上引起轩然大波，当地警方的做法受到了网民几乎一边倒的质疑。据南都网调查，97.5%的网友认为“自己看不传播并不违法”；同时，公权力不应该随意介入公民私权利的空间。但公安机关的处罚也是言之凿凿、有凭有据：1997年12月30日公安部发布的《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》第五条第六项规定：任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息：……(六)宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的。第二十条规定：违反法律、行政法规，有本办法第五条、第六条所列行为之一的，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款……那么，为什么依法作出的行政处罚会引起如此大的争议？

我们从司法层面考量，下载是否即是办法中所称的复制？单从法条的字面含义上看语焉不详，这有待于进一步的有权解释；但从法意解释的角度看，将纯粹是为了本人查阅而进行的下载解释为以传播、盈利为目的的复制，恐难与立法本意相吻合。也有专家认为警方的处罚属于适用法律不当。因为根据2006年3月实施的《治安管理处罚法》第六十八条之规定：“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款……”，该法并未将“下载淫秽信息、查阅淫秽视频”列为禁止性规定，故两法存在不一致、相抵触之处。故依照《立法法》的规定，警方应按照既是上位法又是新法的《治安管理处罚法》而不是《办法》来处理此案。但笔者认为治安管理处罚法未将“下载淫秽信息、查阅淫秽视频”列为禁止性规定就得出如上行为不是违法行为、不能处罚的结论似乎尚待商榷！易言之，根据以上两法的规定即认为两法存在冲突似乎也是值得推敲的。因此，对于本案的是非曲直，的确很难作出一个恰如其分的司法判断。

从立法技术的层面考量，我们应当将视角聚焦于法条本身。在尚未厘清下载即是复制的情况下，“查阅”也为办法所禁止，这才是更值得我们关注的问题！查阅淫秽信息有主动查阅和被动查阅之分，如果主动查阅淫秽信息尚有道德层面的归咎之处的话，对被动查阅行为进行处罚却要冒天下之大不韪。在日益开放的互联网时代，谁能保证不受到黄色信息的侵扰？而一旦发现自己看到的是色情信息，却已经触犯了法律，悔之晚矣！更何况只有先看才能判断是否是淫秽信息，否则，我们每一个人如何规范、约束自己的行为？而办法随时都有可能陷每一个网民于违法的尴尬境地，这才是十分可怕的！其次，对查阅淫秽、色情信息的行为从证据的角度予以固定绝非易事，在司法实践中缺乏可操作性。与其让规章成为一纸空文，不如不予规定。

从价值层面考量，办法是否逾越了公权力应有的权限？是否构成违宪？19世纪中叶，当丁匙良先生把维顿（Wheaton）的《万国律例》翻译成中文时，中国才有了“权利”这个词与“rights”相对应。崇尚自由、平等的人文主义精神尚未在国人的观念中生根发芽，注重私权的现代民法理念也未在国人的思想中开花结果。每一个人都有七情六欲，都有自己的隐私，在家中下载并观看淫秽色情视频尽管并不见得高尚，但也是一种自由，也是一种“卧室里的宪法权利”， 这些权利却为每个人生存、发展所必需，为形成社会和谐所必需。也因此，“享有权利本身也应该成为权利”（夏勇语）。其次，这些自由和权利皆有其尊严和价值。这种尊严和价值不是来自上帝，而是来自人自身，来自宇宙自然。现代法治的精髓就是要尊重、保护公民的这些基本权利。宪法并不要求个人在自己的卧室里过着古代文人雅士《陋室铭》所指引的那种生活，宪法要求的是公权力起码不要肆意地侵入个人的堡垒去侵扰他（她）的私生活，因为“那里布满了立宪主义的敏感神经”（林来梵语）。从以上角度分析，仅仅是因为下载、查阅淫秽信息就构成违法，办法的规定实在有点疯狂！好在法谚有云：恶法非法也！

最近读到冯象先生“法文化三题——文化解释·兵家传统·法发神经”的文章，惊叹大洋彼岸的法律竟与《办法》如此异曲同工，不禁哑然失笑，终于领悟堪称人类理性典范的法律也发神经！现随意摘抄几条，以飨读者：

明尼苏达州亚历山大市：禁止丈夫口存大蒜、洋葱或沙丁鱼味与太太做爱。

伊利诺伊州奥布朗市：结婚当天打猎或钓鱼时禁止性交。

俄亥俄州牛津市：女子不得在男子画像前更衣。

文·倪卫星，浙江苕溪律师事务所，德清县武康镇百乐街6号宇恒·财富国际9楼A座。电话：0572—8068955，13706820523；邮箱：niweixing0430@163.com