区分原则：一种民法分析和裁判的基本思路 ——兼评《中华人民共和国民法典》第597条

浙江苕溪律师事务所  倪卫星

【摘要】从法技术的角度而言，负担行为和处分行为的区分，是民法分析和裁判必须要掌握的基本技术规则。债权变动与物权变动既要在法律效力上做出区分，也要在法律根据上做出区分。本文试从合同法第51条无权处分规则入手，论述区分原则在改革开放40年间理论与实践上的探索，论证区分原则在法官民商事案件裁判、律师民商事代理业务中的重要作用，揭示区分原则在理论与实践中的指导价值。民法典在“合同的效力”一章删除了无权处分的规定，仅在第597条对买卖合同中无权处分的行为作了规制，不甚遗憾。

【关键词】无权处分  负担行为  处分行为  物权行为  债权行为  区分原则

一、引言

1999年3月15日《中华人民共和国合同法》颁布后，受到了法学界和实务界的一致好评，但是就《合同法》第51条关于无权处分的规定，却是争议不断。论者纷纷著书立说，提出各自独到的观点，见仁见智，莫衷一是，可谓是“八仙过海，各显神通”，成为民商法学界少有的百家争鸣！

出租他人之物、出卖他人之物或私卖共有物，涉及多个层面的基本法律关系，涉及物权行为与债权行为相分离的重大理论问题，涉及无权处分人与相对人、无权处分人与权利人、权利人与相对人三层民事关系，跨越民法总则、物权法、债法三大法域，牵动法律行为制度、动产占有制度、不动产登记制度、买卖契约制度、损害赔偿制度、不当得利和无因管理制度七个民事法律制度，可谓是“法学上的精灵” 和“法律思想的宝藏”，虽掘之再三，仍有可供开采之处。学理上对无权处分的理解产生严重分歧和争议，影响了合同法的统一适用，以致于在改革开放40年的司法实践中有关无权处分的判例五花八门、各执一词，让民商律师左顾右盼、无所适从。

二、1999年合同法以前区分原则和有因原则的理论与实践

1978年12月党的十一届三中全会以后，国家的工作重心从阶级斗争转移到经济建设上来。在经历了十年文革的浩劫之后，民主与法制建设被置于举足轻重的地位，被砸烂的公检法司逐步恢复，象征着人权保障的律师制度、公证制度、人民调解制度也得到恢复和重建。文革期间，由于法制遭到严重破坏，刚刚恢复重建的法院在审理民事案件过程中常常面临无法可依的窘境。改革开放初期，百废待兴，除了1979年7月五届人大二次会议通过的《中华人民共和国中外合资经营企业法》，1980年9月五届人大三次会议通过的《中华人民共和国婚姻法》，1981年12月五届人大四次会议通过的《中华人民共和国经济合同法》，其他民事法律付之阙如，法官办案主要依靠党的政策和伦理道德。1984年8月最高人民法院出台了《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，作为民事裁判的基准和依据。其中第六部分“房屋问题”第55条规定：“非所有权人出卖他人房屋的，应废除其买卖关系。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，应宣布买卖关系无效。买方如不知情，买卖关系是否有效应根据实际情况处理。其他共有人当时明知而不反对，事后又提出异议的，应承认买卖关系有效。”“因买卖关系无效而造成的经济损失，有过错的一方负责赔偿。”这是改革开放以后最高人民法院对无权处分作出的最早的回应。从上述规定可以看出，最高人民法院认为出卖他人房屋应“废除其买卖关系”，表述非常平民化，非法言法语，但从文义理解上，解释为“买卖关系无效”自不待言。 1987年2月23日最高人民法院《关于所有人将他人房屋投资入股应如何处理问题的批复》认为，“经研究决定，我们同意你院审判委员会对本案的处理意见，即曹碧玉擅自将曹桂房的房屋入股是一种侵权行为，非产权人的入股属无效民事行为，人民法院应依法保护曹桂房的房屋所有权”。上述解释对待无权处分行为的态度是否定的，即非产权人的投资入股属无效民事行为。1990年最高人民法院（89）民他字第50号《关于公房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函》中认为：“房管二所与哈铁办事处签订房屋买卖协议后，提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方翻悔是允许的”。在此，最高人民法院把“产权转移登记”作为买卖协议的成立要件，开了非常负面的先河。从上述规定可以看出，当时的最高司法机关尚未意识到处分行为（物权行为）的独立存在，混淆了买卖合同与所有权转移登记之间不同的法律效果，更没有意识到负担行为（买卖合同）与处分行为（物权行为）的区分。受此影响，律师在代理各类无权处分的民商事案件中也是遵循上述裁判思路，把交易中的债权变动和物权变动强制性地连接在一起，将无权处分合同作无效处理，将是否办理产权转移登记作为买卖合同生效的必要条件，在司法实践产生了相当大的负面影响，让相当一部分失信人员从自己的不法行为中受益。

1986年4月六届人大四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》。自此，在中华人民共和国的历史上，民事活动第一次有了可以遵循的一般性准则。该法第72条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由于当时我国尚未开启不动产市场，所以该法只建立了动产交易物权变动规则，但为不动产交易物权变动规则预留了法律接口（法律另有规定）。学界给予了该条很高的评价，甚至还有学者认为该规则区分了债权和所有权取得（财产所有权从交付时起转移），坚持了德意志法学潘德克顿法学的基本要求，坚持了民法的科学性，意义重大。这说明，当时我国法学界关于物权与债权的法律效果以及法律根据的区分这些法律技术规则的认识，还是清楚的。但上述德国法上的理念和法理尚未成为法学界的主流观点，更未传导至司法实践中。1988年1月最高人民法院颁布了《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》，其中第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。” 依据上述规定，最高人民法院仍将无权处分行为之一的“私卖共有物”作无效处理，与84年的《意见》一脉相承。

1994年7月八届人大八次会议通过了《中华人民共和国城市房地产管理法》，该法第37条规定：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”针对该条规定的法律适用，实务界普遍认为该条所涉情形的房地产不得转让是指不得签订买卖合同（即不得进行债权意义上的转让），否则合同无效。上述处理在司法实践中产生了相当大的问题：比如如何解决房地产开发商一手房交易的法律效力（商品房预售或现售均无房产证）？如果签订合同时尚未取得产权证书或权属有争议，但在办理房产过户登记时取得了权属证书或权属争议解决了，买卖合同还是无效吗？

为了更好地执行上述规定，1995年1月1日国家土地管理局发出《关于贯彻<城市房地产管理法>做好土地登记工作的通知》（[1995]国土[籍]字第8号）,其中第一条规定“未按规定办理变更土地登记而擅自转让房地产的，其土地使用权转让为非法转让行为，土地管理部门应依照《土地管理法》第四十七条的规定予以查处。”1995年6月八届人大十四次会议通过了《中华人民共和国担保法》，该法第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第64条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同”。“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”上述规定确立了“不动产合同不登记不生效”“动产合同不交付不生效”规则，第一次以立法的形式将物权变动作为债权合同生效的必要条件。1995年12月最高人民法院印发了《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答的通知》（法发〔1996〕2号），将未依法办理国有土地使用权出让审批手续的出让合同、未取得土地使用权登记或变更登记手续的国有土地使用权转让合同认定为无效。由此可见，立法者仍未将抵押（质押）合同和抵押权（质权）设立登记作出明确区分，甚至将抵押权登记、质物移交占有作为抵押、质押合同生效的条件，将债权合同的效力决定于物权行为，采债权合同的有因原则，即债权合同的效力受物权行为的影响，导致在司法实践中，大量的债权合同无法产生预期的法律效力，大量无辜的买受人、债权人遭受经济损失而得不到有效的救济。

从上述立法规定可以得出，在合同法出台以前的八九十年代，由于受到日本现代民法学的影响，在债权与物权的法律效果以及债权效力与物权变动的法律关系的技术规则建设中，城市房地产管理法、担保法和后来的合同法都放弃了民法通则采纳的物权变动和债权变动相区分的理论和制度，转而采纳法国法和日本法上的“同一主义”立法模式——依据一个债权意思表示统一发生债权变动和物权变动的效果的立法模式，因为只有一个统一的意思表示，所以物权变动无效的时候，债权意义上的合同也无法生效。从上述司法解释可以得出，在当时的实务界，法官和律师并没有意识到交付是一个独立的法律行为，具有一切契约之特征，是一个不同于买卖合同（债权行为）的真正的物权契约，没有债权行为和物权行为的概念以及他们之间不同的法律效果和法律关系，区分债权和物权的民法分析和裁判的法技术尚未应用于民商业务实践中。房屋买卖交易，应该是订立合同在先，交付所有权在后，合同必须在履行之前生效，产生的效果就是债权，债权约束当事人履行，这样交易目的才能实现，这是交易的常识，也是法律上的常识，但这一时期的立法和司法解释就违背了这些生活常识。

三、2007年物权法颁布以前有关无权处分的理论与实践

1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》第51条规定：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”该条即为无权处分的规定，学界对此几乎没有争议。但是此处的“合同有效”究竟是债权合同（买卖合同）有效还是物权合同（处分行为）有效引发了激烈的争议。针对这一规定的解释，目前主要有三种不同的观点：

第一种意见是买卖合同效力待定说。该说认为：按照反对解释，如果订立无权处分合同后权利人不予追认，处分人也未取得处分权的，买卖合同无效。鉴于我国不采德国民法物权行为理论，及民法通则第72条已将所有权变动作为合同的直接效力，因此合同法第130条关于买卖合同的定义，对负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。合同法立法思想，不承认出卖他人之物的合同的效力，这是为了维护财产的静的安全。如果对合同法第132条作反对解释，无权处分行为本应无效，似无专设规定的必要。但考虑到经济生活本身的复杂性，虽然属于无权处分，如果权利人追认或处分人事后取得处分权，没有理由强使其无效。故设第51条规定无权处分制度。由于梁慧星先生是合同法的主要起草人，该说被奉为学术界和实务界之通说。

第二种意见是处分行为效力待定说（买卖合同有效说）。该说以负担行为与处分行为的区分为基础，认为处分行为效力待定，而买卖合同的效力应按合同效力的一般规则判断，如果没有违反合同法第52条之规定，买卖合同有效。买卖合同的生效无须出卖人有处分权，处分权只是物权变动的要件。其次，如果买卖合同因权利人不追认或处分人事后未取得处分权而无效，出卖人无须承担违约责任，仅需承担缔约过失责任，赔偿合同相对方的信赖利益损失，由此不利于保护合同当事人的履行利益。再次，买卖合同效力待定说将买卖合同的效力依附于权利人的追认，将合同的效力系于第三人，显然有悖于合同相对性，也妨碍了交易安全。最后，合同法第150条规定的瑕疵担保责任以合同的有效为前提，如买卖合同无效，会造成第51条与第150条的矛盾。该说为一些年轻学者及司法实务界人士所极力倡导，并为越来越多的人所接受，可谓是目前的有力说。

第三种意见是买卖合同无效说。该说认为无财产处分权的人订立的买卖合同，原则上是无效的。但是合同订立后权利人追认或者无处分权人取得处分权的，这种合同的效力就应当重新确认。之所以无权处分人的处分行为无效，主要是因为行为人没有处分财产的权利能力，也即主体不合格。当然，无权处分行为具有欺诈的成分，但是欺诈不足以解释全部的无权处分行为。该说仅是一家之言，和者寥寥，其理由略显牵强，但却是我国实务界在合同法颁布前长期坚持的观点。

关于无权处分的规定尽管法学界争议不断，但是司法实务界在合同法出台后较长时期内仍遵从通说，未经权利人追认或处分人取得处分权，无效的当然是买卖合同，把债权意义上的合同的成立生效和物权变动混为一谈，搞不清楚两者之间的区别，因为当时处分行为（物权行为）的概念尚未被法官和律师所接受，法院的裁判仍将处分权作为判断买卖合同效力的要件，不可能将无效的法律后果归于处分行为，而将买卖合同解释为有效。将处分权作为物权变动的要件只停留在学理上的探讨而尚未传导至司法实践中。但是随着中国市场经济的不断发展，交易现状的不断复杂，审判实践的不断深入，法官和律师越来越感觉到按通说处理案件带来的弊病，无处分权人在买卖合同被认定无效后“从不法行为中获利”，而相对人的利益却无法得到法律有效的保护，但又提不出更合理的裁判准据和法理依据，无法找出结症所在。于是越来越多的法官和律师开始从学者的著述中寻找答案，关注“德意志法学的典型标志”——物权行为理论，了解其背后博大精深的法理和指导实践的价值，并逐渐认识到区分负担行为和处分行为的逻辑性和科学性。因此，潘德克顿法学的价值以及萨维尼的物权行为理论逐步被实务界越来越多的法官和律师所接受。

早在1995年以前，否定物权行为理论的观点成为通说，不赞成物权行为理论的学者占绝对的统治地位。1989年受日本学说影响的梁慧星教授在《法学研究》第6期发表大作《我国民法是否承认物权行为》，既让物权行为概念正式浮出水面，并且接续之前买卖契约直接导致所有权变动的学界通说。随后，张俊浩教授于1991年主编的教科书《民法学原理》对物权行为理论作了详细介绍并持肯定态度。屈茂辉教授在1994年第1期《湖南师范大学社会科学学报》上撰文《论物权行为及我国立法之选择》，肯定了物权行为。1996年德国负笈归来的孙宪忠教授在《法学研究》第3期发表《物权行为理论探源及其意义》一文，借助一手德文文献，倡导物权行为理论，正面挑战通说。1997年王利明教授作为人民大学物权法专家建议稿的负责人，撰文认为我国民法并未采纳物权行为理论。之后，孙宪忠教授仍不遗余力地发出重新认识物权行为理论的声音，将德国法上潘德克顿法学知识及物权行为理论系统地引入中国，恢复物权行为理论的真正价值，并逐步得到法学界和实务界的认同。由此，物权行为理论越来越成为学术上的热点，肯定说和否定说各有市场，双方的学术争鸣可谓平分秋色，且在一段时期内物权行为无因性或抽象原则被渲染得异常热闹，以至于民法学者言物权必称抽象原则，2007年物权法出台以前争论从未彻底平息。

学术上的争论必然牵涉司法实践，也有法官以最高人民法院作出的《关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复》《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》作为司法实务中肯定物权行为无因性的具体例证参与到讨论中来。司法实践中开始有法官和律师应用区分原则这一法律技术工具分析和裁判案件，并出现判决无权处分之基础的买卖合同有效的判例，且呈燎原之势。2000年10月30日最高人民法院公布《关于印发<民事案件案由规定（试行）>的通知》（法发〔2000〕26号），已将债权合同纠纷与物权合同（权属）纠纷作适当区分。在2003年3月24日最高人民法院发布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，开始尝试建立负担行为和处分行为区分的规则。

四、2007年物权法颁布后区分原则的确立与应用

2007年3月16日《中华人民共和国物权法》颁布后，区分原则的理论和实践有了新的发展。该法第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”根据立法机关的解释，本条确立了物权变动和基础关系即原因行为的区分原则，通过规定“有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”有效，有利于解决合同成立后没有办理登记或拒绝登记的违约问题。

物权法尽管对区分原则作出了明确的规定，但法学界对区分原则的理解还是存有很大的争议。坚持债权形式主义的学者认为，我国物权法采债权形式主义的物权变动模式，不承认独立的物权行为及无因性，所以立法机关所称的区分原则并非负担行为与处分行为的区分，而是债权合同与物权变动的区分，交付或登记属于事实行为而非法律行为，它作为债权行为的法律效果，非指物权变动的合意或物权行为。据此，梁慧星先生坚持认为，处分行为被纳入债权行为之中，物权变动是债权行为直接发生的效力。

坚持物权形式主义的学者认为，负担行为与处分行为之区分，最具意义的是产生所谓的物权行为理论。该理论由分离原则与抽象原则两部分组成。因履行债法义务而变动物权时，变动物权的法律行为与设定债法义务的法律行为相互分离，彼此独立。后者称债权行为，前者称物权行为。此之谓“分离原则”，汉语亦称“独立性原则”。法律规范由构成要件与法律效果两部分组成，分离原则的意义亦可作此两层理解：其一，效果分离，即法律行为之债法效果与物法效力相分离；其二，要件分离，即产生债法效力者与产生物法效力者分属两项相互独立的法律行为，各有其构成要件。物权法第15条所谓“合同”，显然是不动产物权变动的原因行为，即债权契约；而“未办理物权登记”，在公示生效主义的原则下（《物权法》第9条），即意味着物权尚未发生变动。因而第15条的要旨在于：不动产物权未变动，不影响买卖等债权契约之效力。反过来说，买卖等债权契约生效，不动产物权并不因之同时发生变动。虽然从中尚不足以得出承认物权行为独立性之结论，但至少可知，买卖等债权契约不产生直接变动物权之效力。一些学者从物权法第15条及有关物权变动的规定解读认为，物权法中存在大量的通过物权行为独立性和无因性来理解的规定。

归纳而言，负担行为与处分行为是法律行为的基本分类，在我国物权法上，二者的区分原则基本获得认可，但无因原则尚有争议。负担行为和处分行为的区分原则和无因原则，在我国债法上分歧较大，未形成稳定的通说。

虽然在学理界对区分原则的理解尚存争议，但是在司法实践中，法官和律师根据立法机关的解释，认为物权变动和基础关系的区分即是物权行为（处分行为）和债权行为（负担行为）的区分，并能够按照区分原则这个法律技术熟练地分析和裁判案件。

2008年2月4日最高人民法院发布了《关于印发<民事案件案由规定>的通知》（法发[2008]11号）,其中《通知》第三部分“关于民事案件案由编排体系的几个问题”第3点“关于物权纠纷案由和合同纠纷案由适用的问题”明确指出：《民事案由规定》按照物权变动原因与结果相区分的原则，对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷，应适用债权纠纷部分的案由，如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，物权转移原因关系方面的买卖合同纠纷。对于因物权成立、归属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则应适用物权纠纷部分的案由，如担保物权纠纷。对此，人民法院应根据当事人诉争的法律关系的性质，查明该法律关系涉及的是物权变动的原因关系还是物权变动的结果关系，以正确确定案由。2011年2月18日最高人民法院《关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（法[2011]42号）仍然沿用2008年《民事案件案由规定》中关于物权纠纷案由与合同纠纷案由的编排体系。

2009年4月24日最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第15条规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”最高人民法院认为该条的基础正在于债权合同与物权变动区分原则，如果多重买卖的其中一个买受人取得所有权后，出卖人仍继续出卖标的物，实际上构成无权处分，而依据区分原则，物权不能发生变动，不影响债权合同的效力。

2012年5月10日最高人民法院发布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”根据最高人民法院的解释，该条的理论基础是“物权变动的原因与结果区分原则”，出卖人缔结合同时没有所有权或处分权，并不影响作为原因行为的买卖合同效力，买受人是否取得标的物所有权取决于出卖人嗣后能否取得处分权，因此《合同法》第51条的无权处分“合同”应缩限理解为处分行为，而不包括负担行为。无权处分中的负担行为确定有效，而处分行为效力待定。最高审判机关的上述解释，是对区分原则作出的最直接、最彻底的说明，也是对合同法第51条的争论作了最权威的回答，对在司法实践中处理无权处分案件无疑是具有积极的指导意义的。

五、《中华人民共和国民法典》第597条的评述

最高人民法院对无权处分行为作出的解释仅适用于买卖合同纠纷案件中，对出租他人之物是否适用不无疑问。此外，法律上的处分行为，除了所有权的转移之外，还有抵押权等权利的设定、债权让与、债务免除（准物权行为）以及所有权的抛弃等单方法律行为，上述情形是买卖合同司法解释无法涵盖的。因此，最高司法机关的权威解释无法消弭学理上关于无权处分的争论。随着我国民法典的制定，有关无权处分的规制以及负担行为和处分行为的区分原则的争论又浮出水面。持肯定说的学者主张在民法总则中应规定处分行为的概念以及区分原则。孙宪忠教授提出民法总则的法律行为制度应采纳负担行为和处分行为的区分原则，其理由为：在权利的设立、变更、转让和处分上均贯彻意思自治原则；民商事交易中普遍存在先成立请求权，然后发生权利变动的过程，区分原则对于民商事包括知识产权交易的案件，具有普遍的指导价值和贯穿的作用；不承认区分原则，造成民事裁判规则的混乱，最典型者为无权处分规则；近期最高人民法院的司法解释逐步采纳区分原则的思路。陈卫佐提出，在制定民法典的过程中，应以处分行为概念代替物权行为概念，因为后者不够精确，不够概括。他希望通过澄清处分行为的概念，解决合同法第51条、物权法第15条中的无权处分和区分原则的本意。金可可撰文指出法律行为章若不规定处分行为，必致重大的法律漏洞，因此建议增设“处分行为之生效，以处分人有处分权为要件”作为处分行为的一般规定。黄泷一提出民法总则应直接规定负担行为与处分行为的区分以及无权处分的效力待定的条文。

在制定民法典总则的过程中，梁慧星先生首先反对采纳负担行为与处分行为的区分原则，他认为民法典应延续物权法债权形式主义物权变动模式，不采纳德国的物权行为的独立性和无因性；至于无权处分规则，应交由民法典的合同编来规定，不宜放在民法总则。崔建远先生也明确反对负担行为与处分行为的区分原则，而其理由亦未超出否定论者此前的观点。

也许立法机关出于学界对无权处分和区分原则一直存在重大争议之考虑，为慎重起见，所以在2017年3月颁布的《中华人民共和国民法总则》民事法律行为一章中没有规定负担行为和处分行为，也未规定无权处分行为和区分原则，似有将此问题留给学术界继续探讨之意。也许基于同样的理由，最近通过的《中华人民共和国民法典》，在合同效力一章，删除了合同法第51条无权处分规则。同时，在第二分编“典型合同”第九章“买卖合同”中删除了原合同法第132条有关瑕疵担保责任的规定，在第597条规定了买卖合同中的无权处分规则：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”该规定与最高人民法院买卖合同的解释如出一脉、相映成趣：首先确认了买卖合同的效力，买卖合同是确定有效而不再是效力待定，明显比合同法第51条进步；同时规定了未取得处分权致使标的物所有权不能转移不再是买卖合同成立或生效的要件，从而将负担行为和处分行为作出了区分。在学界缺乏共识的当下，这不失为一种高明的写法。这样的安排最重要的意义在于其策略性，惟其如此，既坚持了审判实践的立场，又可以避免不必要的争议，增加合同编审议时顺利过关的胜算。但也有学者认为，这种模式在根本上不是妥当的利益衡量使然，而是逻辑推演的结果。未奉行物权行为独立性和无因性的中国法，仅仅于其中一个条款机械地照搬过来德国民法学说的一部分——不要求处分权，其片面性十分明显，是在东施效颦。

笔者认为：民法典关于无权处分规则的体例安排，只能说是一种权宜之计，从民法典的科学性和体系性角度而言，这样的安排是值得商榷的。无权处分规则是一项非常重要的制度，它能够起到稳定社会的压舱石、承重墙作用，在第三章“合同的效力”中删除无权处分的规定，会造成非常严重的社会问题。由于在总则编第六章“民事法律行为”中没有对处分行为的概念、生效要件、处分权的限制、无权处分的效力等作出任何规定，在合同编第一分编“通则”第三章“合同的效力”中也没有无权处分行为的一般规定，只是在第二分编的第九章“买卖合同”中作出“蜻蜓点水”式的规定，在民法典总则中不对负担行为和处分行为作出规定的情况下，在买卖合同中将处分权隔离出去，奉行欠缺处分权不影响买卖合同效力的区分原则，这实际上是一种不合体系的“错位”安排，不合逻辑！负担行为和处分行为是构成法律行为制度的基石，法律行为概念中不仅应包括以设立权利义务负担为内容的债权行为，而且应包括以实现权利义务变动为内容的物权行为。没有处分行为，法律行为制度是残缺的。同时，在“民事法律行为”一章如果没有处分行为的一席之地，无法统辖民法典各分编尤其是物权编与合同编之间具体的设权行为规则，也无法涵摄民法典与知识产权、民法典与商法特别是公司法之间的联系，实务中遇到的“出卖他人股权”“将他人房屋投资入股”之类案件的处理又需仰仗最高人民法院的解释。因此应当充分认识到德国法上区分负担行为与处分行为的科学性，区分原则在司法实践中的合理性，将处分行为与负担行为一起放置于总则编“民事法律行为”一章当然是最好的制度安排。遗憾的是我们没有看到民法典总则编中处分行为的倩影。退而求其次，在合同编第一分编“通则”中“合同的效力”一章，详细规定无权处分规则，也不失为一种“白璧微瑕”“大醇小疵”的体例安排。因为合同编中的合同主要指的是债权合同，是负担行为，将处分行为放置于此，有点不伦不类。但毕竟，立法是拿来用的，是解决问题的。如果我们承认处分行为在理论和实践层面的重要性，如果我们在民法总则木已成舟的前提下，还试图系统性地规定处分行为，如果立法机关当真认为法典编纂应坚持“问题导向”的话，这也是目前无权处分最好的庇护之所。体例方面的退让，终将因为实践方面的捷报频传而显示其生命力。但不幸的是，我们依然没有看到处分行为在合同编通则中的容身之处。

立法是各方利益博弈和各种学术观点碰撞、妥协的结果。在学理研究关于无权处分规则争议不断，学术观点尚未形成通说的情况下，民法典对无权处分作出如此安排，也许是一种无奈之举！这也说明在民法典刚刚颁布的当下，学理研究尚无法满足社会现实的需求，学术积淀尚显不足。革命尚未成功，民法学界和实务部门仍需努力，法律人在积极吸收人类既有的法律文明智慧和法学理论成果的同时，理应大胆地关照现实生活，回应社会的关切，为民法典的体系化、科学性提出中国方案，作出中国贡献！