律师之为“师” ——论新时代律师的职业属性和职责定位

倪卫星  浙江苕溪律师事务所

律师既不是正义的天使，也不是魔鬼的化身，他首先是一个靠法律吃饭的人。纠纷造就了律师的兴盛，无知孕育了教师的壮大。苏格拉底则是兼而有之。

                                                   ——王人博

一

时下中国的律师业，虽没有美国律师的尊荣地位和雄厚财力，却也算是个时髦行业。在寻常百姓眼里，律师“一袭轻装、一纸文牍，奔走肆行街巷，出入堂皇高楼，雄辩于法庭公堂、媒体舞台之内，谈笑于灯红酒绿、杯光交筹之间”，或救人于危难之中，或挺身于正义将倾之时，巧解纠纷于事发之后，未雨绸缪于事发之前，真可谓是风光无限。至于对律师的认识，普通民众更多地是从香港片的观赏中得到了律师舌战群儒、仗义疏财、生活潇洒、举止文明的辩士形象。

仍然迷信于有关律师种种神话的人往往与律师职业并无多大的接触，当下中国的律师远不是人们想象得那么洒脱。在法治环境并不尽如人意的今天，律师的执业如芒在背、如履薄冰。诸如司法歧视严重、执业环境恶劣、权利限制过多、税收负担过重等问题，让自由执业的律师倍感无奈和尴尬，极大地影响了律师业的健康稳定发展。非但如此，律师还面临着一些现实的威胁：有来自权力部门的，纵是来自京城的资深律师，如果跨区域“捞人”，也难免深陷囹圄。譬如广西北海案件中的辩护律师全军覆没，这在中外法制史上实属骇人听闻！也有来自民间的，媒体有关律师被对方当事人非法拘禁、殴打致残的报道也时有耳闻。“很难想象，在一个法治社会，执业律师居然会面临如此灾难性的危险局面！律师自己的基本权利如果尚且不能得到有效保障，我们如何指望他们去维护公民的合法权益呢？难道在中国，律师蒙难也是改革开放的一种必然代价吗？”

当然，并不是所有的律师都是胆战心惊地执业、诚惶诚恐地谋生。春风得意的名律师、大律师也与大腕明星、行业精英交相辉映。自不待言的是，人们关注的往往是律师功成名就后的闪亮光环，但为之而付出的点滴酸楚却是少有问津的。有人比喻律师干得像狗一样辛苦，担惊受怕不说，起早贪黑却是家常便饭，每个行业都有不足向外人道的苦衷，因此冷暖也只有律师自知了。当律师最难也难不过拉客户，但是“拉客户”与“拉客”却只有一字之差！如此又有人将律师比作妓女。其实律师与风尘女子风马牛不相及，在职业上毫无“血缘”关系，但两者有一个很大的共同之处：都是服务行业，都是要靠个人魅力取悦于客户，特别是对大客户都要强作欢颜、曲意迎合。当然，拉客户也要讲究艺术，决不能上门推销，因为好律师应该忙得应接不暇才对。所以，拉客户既要刻意求成，又要有守株待兔的战略定力，“静如处子、动如脱兔”是“看似平常却艰辛”的律师招揽业务的最高境界。有些律师长袖善舞，能够呼风唤雨，在律所被尊为高手，并取雅号“造雨者”（rain-make），而有些律师学富五车，才高八斗，但由于缺乏商业技能，纵有屠龙绝技，也只能望洋兴叹！

既然是千辛万苦拉来的客户，自然想要把案子做好。但是在“打官司不如打关系”的当今社会，想要把案子做好却也不易。既要有扎实的理论功底，又要有丰富的实践经验，同时也少不了宽广的人脉关系，特别是与主审法官的关系，关乎案件的成败、利益的得失，来不得半点马虎。当律师感到案件的胜负不取决于事实和法律，而是取决于法官的个人喜好时，暗箱操作便胜过明堂对垒，于是便不得不感慨“如欲做律师，功夫在庭外”了。“近年来屡曝法官律师相互勾结、上下其手的丑闻，将司法腐败问题一再置于国人面前，导致司法公信力遽降，司法机构威信扫地。实际上，一些律师与法官之间互为钱袋子，早成行内的公开秘密。律师计算执业成本时，即同时包括悄然上贡法官的贿金和公然缴纳国家的税款两部分。这也是常常端上律师饭桌上的谈资，大家似乎都不太避讳，好像只要真事隐去，借通灵之说，也无需藏掖。北京市西城区法院院长郭生贵案发，媒体上即有所谓大批律师出国暂避风头的报道，实为全豹之一斑。”律师与法官沆瀣一气的例子，表明了当今中国公共权力的私性化与准黑化。

二

由于中国传统法律文化崇尚“无讼是求、调处息争”的观念，中国五千年的文化并没有孕育出基本的民主政治，因而难以产生像西方一样的律师制度。在古代中国，与律师相类似的职业被称之为“讼师”。早在春秋战国时期，郑国的邓析从事的就是法律服务。邓析曾聚众讲学，招收门徒，传授法律知识与诉讼方法，并助人诉讼。《吕氏春秋·离谓》说：邓析“与民之有讼者约，大狱一衣，小狱襦袴。民之献衣襦袴而学讼者，不可胜数”。他又以擅长辩论著称：“操两可之说，设无穷之词”，并能“持之有故，言之有理”。他在诉讼中也能打破旧传统，不以周礼为准，反而“以非为是，以是为非”。在邓析的倡导和鼓吹下，当时郑国曾兴起一股革新浪潮，给新、老贵族的统治造成严重威胁，以致“郑国大乱，民口礶哗”，最后郑国执政子产指责邓析“不法先王、不事礼义，而好治怪说”而杀之。如果从古代执政集行政与司法官吏于一身的角度而言，中国最早的民间律师却是死于法官之手，最早演绎律师与法官关系的故事是如此的怪诞和离奇，也预示着律师和法官的命运注定要经历曲折和坎坷。

中国历史上还有一段关于律师角色的故事：鲁僖公二十八年，晋文公受理了卫成公与元恒的诉讼，卫成公请士荣作为他的辩护人（当时称为“大士”）。这场诉讼的结局是卫成公败诉。他被逮捕关押起来，他的辩护人士荣受到牵连，被处以死刑。

从以上两个故事我们可以窥视律师的老祖宗是在怎样艰难的执业环境下谋生的。在春秋战国时期郑国和晋国是推行法家“以法治国”理念的，故律师得以催生，但是在专制制度的前提下，律师几乎没有生存的空间，统治者还是无法容忍律师挑战国家体制的举动。西汉董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”之后，儒家的无讼思想更是排斥律师的，因此无论是法家当政还是儒家得势，律师业都无法发展壮大。讼师非但没有形成自己的职业共同体，反而落得个“讼棍”的诨名。

经考证，“律师”在古代是佛教名词，用于指称知晓佛法并善解戒律的“大和尚”。如同火车、邮票、沙发之类的物什一样，律师职业，也并非华夏帝国故有的东西，它是西学东渐风气下的舶来品。更确切地说，它是在洋人律师身体力行的演示与带动下，先于立法而自然生成的一种职业。修律大臣沈家本、伍廷芳主持拟定的《刑事民事诉讼法》专列“律师”一节共九条。从沈、伍联名向清廷上的《进呈诉讼律拟请先行试办折》看，当时中国“通商各埠，已准外国律师辩案，甚至公署间亦引诸顾问之列”。虽然该诉讼法遭到当时以湖广总督张之洞为首的各地督抚大臣的反对而未获颁布，但它却开启了中国律师制度立法的先河。辛亥革命推翻清王朝后，中国先后经历了北洋政府时期和国民党政府时期，虽连年战乱、内外交困，但正式颁布施行的有关律师制度的法律却趋于完善，律师业也初具规模。

律师制度作为一种现代标识在中国确立，其形式意义要远多于实质意义。首先，在近代西方，律师制度是司法民主的重要体现，而司法民主又是整个社会倡导民权，以民权作为各种政治法律设计的基础的结果。律师制度与民权的结合，不仅是私权平等意义上的结合，而且是私权与国家公权相互制约意义上的结合。相形之下，中国社会始建律师制度之时，自由平等之风未行，专制特权之制仍在，作为法律改良一部分而引进律师制度的直接动因，乃是为了消除列强的治外法权以重整治权。因此如果说与民权结合的律师制度是民主精神的一种外化的话，那么从治权出发的律师制度则是一种有待于民主精神滋润的现代标识。其次，律师制度所内含的自由平等精神，与中国固有的法律文化传统是异质的。中国的法律文化立足于宗法等级，它强调的是家国的利益和要求，并通过“重义轻利”的道德教化及刑罚“惩恶于后”的辅助使用以求达到社会和谐。在这里，轻讼、贱讼实属必然，而专以舞文弄法、帮闲助讼为能的讼师一类，则注定为社会所不屑而无法求得道德和法律上的正当性。如果说人们不可避免地要立足于自己的文化传统去对待某种事物（尤其是相似之物）的话，那么律师制度这样一种现代标识在中国就面临双重危险：一是与中国传统法律文化格格不入而遭排拒；二是丧失现代精神而发生实际蜕变，也即所谓“讼师奸谋得其尝试”。

三

在当今中国，律师的公众形象毁誉参半，充满矛盾，其作用和社会地位没有得到社会的认同，一些司法工作人员对律师还存在着严重的歧视和偏见，律师没有得到应有的尊重。这当然有传统法律文化的因素，也有社会公众对律师的职责定位的误解。不仅仅在中国，即使在律师的发源地西方，律师的名声也不是那么清白。西方有许多讽刺和戏谑律师的法律谚语，诸如“辩护律师不会成为好法官，因为他们习惯于为钱而工作”“律师就是一位受过特殊训练来规避法律的人”等，甚至连莎士比亚也发出豪言壮语：“杀光所有律师”，以发泄对律师的不满。

律师真的有这么可恨吗？是不是公众对律师的期望值太高了？抑或对律师的性质有所误解？随着我国学理界对律师职业、律师制度研究的深入，我国律师法对律师性质的规定经历了从“国家法律工作者”“社会法律工作者”到“为当事人提供法律服务的执业人员”的转变。律师接受公民、法人或者其他组织的委托是从事法律服务的前提，与此同时，律师是通过维护当事人的合法权益的方式来实现社会的正义的。当然，这里并不是说律师不必关心国家和社会公共利益，只是强调了实现社会公共利益的方式，因为个体利益的汇集便是公共利益。

普通民众更多地把律师视为正义的化身，进而将律师的职业特征定位在“追求公平与正义”；也有民众认为律师是“收人钱财、替人消灾”，故律师的职责是“为追求个人利益，甚至为此挑词架讼、不择手段”，这都是对律师的职业定位和职业使命的一种误解。“律师为当事人追求正义的特定使命，首先是建立在一份契约之上的。无论是胸怀天下的政治家型律师，抑或是满腹经纶的学者型律师，他们都摆脱不了这种看似庸俗的职业特征和行为模式，当然难以违拗将账单和正义捆绑在一起的职业宿命。律师完全没有必要在追求正义的同时避讳对报酬的关注，可以在运送正义的过程中名正言顺地收获对价，在收获对价的同时堂而皇之地实现正义，完全可以心安理得地触摸正义的对价。”这是律师职业的商业性使然。其次，作为当事人的代理人，律师要运用自己的专业技能来最大限度地维护当事人的合法权益，而无论当事人是谁。这里，包含两层含义：一是律师职业的专业性，是指律师行业所提供的服务所蕴涵的专业性、技术性，为当事人服务、忠诚于委托人的专业精神；其次，“维护当事人的合法权益”是律师最基本的职责，也是律师的第一职业使命。“律师的职责，受制于他的法院官员的角色，是通过一切合法途径为当事人利益的最大化服务体现的，哪怕这些利益与国家或者州的利益相冲突。”因此我们不能要求律师像检察官那样去考虑国家利益，像法官那样去实现法律公正，像知识分子那样去充当社会的良心。律师不是正义的天使，也不是魔鬼的化身，律师不代表正义，但从事的却是正义的事业，律师充其量只是运送正义的原料供应商，是法律的搬运工。因此维护社会公平不是律师的职责和使命，法官才是真正的社会公平运送者。

当然，律师为当事人服务并不意味着律师是当事人的仆人，由此引申出律师职业的独立性。首先，律师的执业必须遵循以事实为依据、以法律为准绳的原则，必须恪守律师的职业道德和执业纪律，守住律师职业操守的底线，而不是无限度地满足当事人的所有要求。其次，在履行职务过程中，律师并不完全是为了完成当事人的委托。律师一方面要面对委托人，承担市场意义上的法律义务；一方面要面对国法，承担国家意义上的法律义务；一方面要面对职业共同体，承担职业意义上的法律义务。特别是在刑事辩护领域，作为强大的国家公权力的对立面，律师在维护弱小当事人的合法权益的同时，也在帮助国家司法机关查明事实，正确适用法律，防止公权力的滥用，促进司法的公正。律师存在的意义，就在于使司法机关在追究犯罪时能够尊重人的基本权利，在被告人举目无亲、孤立无援时，来自社会的某一角落能发出一种声音来帮助自己，维护自己的合法权益，这是一个理性社会应当具有的理解与宽容。我们通过“佘祥林案”“呼格吉勒图案”“聂树斌案”，会发现司法机关其实并非万能之神。当“坏人”不坏时，我们突然想到没有制约的公权力是多么可怕！因此律师必须将维护当事人合法权益与维护国家法律的正确实施有机地结合起来，从自己的视角独立地为当事人提供服务，从这个意义上说，维护国家法律的正确实施是律师的另一职业使命和职责，律师才是道德的主人。

法官是依法行使国家审判权的审判人员，依据法官法的有关规定，其职责是依法参加合议庭审判或者独任审判案件，保障法律的正确实施，维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益。为实现司法公平公正，法官必须按照一定的顺序、方式和手续，按照某种标准和条件审理案件，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出裁决，这就是正当法律程序的要求。法官通过法律程序，运用法律规范来创造一个相对独立于外部环境的决策的“隔音空间”。在这里，只有原告、被告、证人、代理人，而不管他们在社会上是贤达名流还是贩夫走卒。在这里，只讨论纷争中的判断问题，而不管早晨的茶馆谈笑、傍晚的交通拥挤。在这里，只考虑与本案有关的事实和法律，而不管五百年前的春秋大义、五百年后的地球危机。程序是一种角色分派的体系。程序参加者在角色就位之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然受到压缩。法官和律师就是通过程序在不同的角色分配中承担各自的职责。律师基于当事人的角度运用专业技能提出最有利于委托人的意见和建议，立场鲜明；法官习惯于听取不同的意见，奉守第三方执法原则，彰显司法的中立性，二者角色定位清晰。因此，律师办案和法官断案只是角度和方法的不同，终极目标是一致的，即为了实现司法的公正，维护社会正义。

四

律师和法官是什么关系？是亲家还是冤家？近年来，随着一些法官和律师涉嫌贿赂案件的曝光，引发了人们对律师和法官关系的关注。是律师带坏了法官，还是法官逼良为娼？一如是鸡生蛋还是蛋生鸡的命题。律师与法官的关系难道真的是说不清、道不明？抑或剪不断、理还乱？正统的观点认为律师和法官是一种在法律规定的范围内的正常的工作交往关系。亦有观点认为是相互联系、相互制衡的关系。作为在位的法曹和在野的法曹，律师和法官同属法律职业，两者应该是互相配合的关系。

但是现实生活中，两者的关系远非法律道德规范规定的那样简单。无论是媒体曝出的沈阳中院案、武汉中院案、深圳中院案，还是重庆高院案，我们都可以看到律师和法官关系的失范：相互勾结，相互腐败，权钱交易，两者形成了利益共同体，彻底毁灭了正当体制的制度预期和公众期待，将制度设置的缺陷展露无遗。一方面，一些律师职业道德低下，不是把主要精力放在研究案情、收集证据上，而是想方设法拉关系、搞公关，为了打赢不该打赢的官司而不择手段，产生了请法官吃喝玩乐的“三陪律师”；另一方面，一些法官自甘贬低崇高的职业形象，主动向律师报销费用、索贿受贿，为五斗米而折腰，利用职权办关系案、人情案、金钱案，司法公正的形象受到极大的损害。近百年来，中国社会处于历史转型的大风大浪之中，诸多社会关系有待理顺，各种社会角色难免错位，法官对律师的“妒忌”，即源于此。官在中国是硬通货，包办了财富、权力和荣耀。不过此种体制已经出现松动，包括律师在内的社会新兴阶层，正在分享和蚕食上述蛋糕，对社会资源进行重构性诠释。在此情形下，法官职业意味着崇高、权力和社会地位，律师则享有金钱及其带来的种种世俗享受。法官如果既想获秉隆崇的社会地位和声誉，又想腰缠万贯、赢家通吃，集大富大贵于一身，不免角色错位。如果对钱的渴望犹如老鼠爱大米，法官不如去做律师或下海经商，将声誉的隆崇和权力的行使快感让渡出来。在社会利益纠葛、经济关系日益复杂的现代社会，律师的社会地位较低，四处求人，有时难免受辱，而且又无各种福利，依凭的只是自立。律师起早贪黑，疲于奔命，疏浚社会关系，打理人间矛盾，清理世俗纠葛，一如需要医生治病救人，仰仗牧师清洗灵魂，所以社会允许用金钱对其补偿，律师于是照理就该比法官多拿一些，相信随着社会分工及其报酬更为接近常态，权力、财富和声誉各有畛域，各得其所，律师和法官都会平和起来，相互腐败的发生概率可能会降低许多。

法官和律师的关系不能亲密无间，同时也不能互相贬低，互相攻讦。在法官和律师的相互尊重上，目前主要问题是法官不尊重律师，主要表现在三个方面：一是对律师的意见的不尊重，甚至无视律师的作用。二是某些法官对律师的人格不够尊重，表现在对律师傲慢无礼；在法庭上对律师随意指责、尖刻讥讽，使律师无地自容；要求律师严格遵守法庭纪律，自己却随意迟到早退，随意接听手机，甚至交头接耳，更改开庭时间不通知律师及当事人或家属。三是违反规定拒绝律师正当的诉讼权利，极个别法官甚至随意将律师轰出法庭、限制人身自由或殴打律师。这些行为将严重影响法官公平公正的良好形象。律师和法官是维护国家法治的两个车轮，彼此之间应当相互尊重。“一般来说，一个社会对法官、检察官的尊重程度表明法治的程度。相同道理，法官、检察官对律师的尊重程度，则表明了这个社会的公正程度。法官如果不尊重律师，法官也不会受到社会的尊重，而法官的受尊重和律师的受尊重，都源于他们对公正的职业追求。”

如何倡导律师和法官互相尊重、互相理解的司法伦理，构筑两者之间的良性互动关系是摆在我们面前的一个急需解决的问题。律师与法官的关系，应当是倾诉与倾听、建言与取舍的互动。就其本分，说的人当言辞恳切，听的人应神情专注，彼此间理该有一种真诚的对视，设若相互心存芥蒂，甚至动辄相互攻讦，便难免生出许多是非来。律师与生俱来的职责，决定了律师看待案情的态度应该有别于法官的不偏不倚。律师在对待案件态度上超乎寻常的极端和固执非但不是缺点，反而可能是律师尽职尽责的表现。而法官也有着完全不同于律师的审美取向。法官在倾听律师的说辞时，可能因其雄辩滔滔窃加赞赏，也可能因其失之偏颇而嗤之以鼻；可能因其口若悬河而暗叹其妙，也可能因其喋喋不休而心怀不满。但无论如何，一个成熟且正直的法官，应当习惯倾听，而且应当具备倾听奇谈怪论的涵养，避免先入为主和喋喋不休。给律师一个起码的程序正义，给旁听的人们留下不偏不倚的公正印象，其价值并不亚于一个公平的实体裁判结果。

法官要和律师保持距离，此乃世界惯例，律师欲与法官拉近关系，却是中国国情。法官与律师之间，既不能一团和气地卿卿我我，也不能动辄张开满嘴的恩仇獠牙。让律师和法官保持适当的距离需要从制度和伦理两个层面着力。当然，法官逼良为娼和律师带坏法官的原因均源自法官手中的权力，所以，在规范律师的投机行为的同时，更要约束法官的权力。