论合同的成立与生效

【摘要】：合同的效力是依法成立的合同对当事人乃至第三人所具有的法律的约束

力,合同只有在依法有效的前提下才能发挥法律效力。这就引出了合同的成立并不一定有效。合同的成立与生效有着本质的区别。有效的合同并不一定有完全的法律执行力。合同法对各种合同的效力问题作了规范性规定，只有符合法定条件或约定条件的合同才具有法律效力,否则就成为无效合同、可撤销合同或效力待定合同。因此,合同的效力问题是合同法中的核心问题。合同的效力等级取决于当事人意思表示真实程度和个人意志与国家意志的是否一致。瑕疵的合同被认定无效或撤销后，合同双方当事人依据合同法相关规定追究过错方的缔约过失责任、民事责任、行政责任甚至刑事责任。本文就关于合同的效力及权利救济问题进行浅显探讨。

【关键词】：合同效力； 法律效力； 有效； 权利救济

【Abstract】：The contractpotency is that a lawfully formed contract is legally binding on the partiesand even the third person. Only in accordance with the effective premise,thecontract can play legal effect.That is to say,The establishment of the contractis uncertainty valid.The establishment and effectiveness of a contract isessentially the difference. A valid contract does not have full legal execution.Contract law have made the normative provisions on the question of the validityof the various contracts, only to meet the statutory conditions or the agreedconditions of contract to have legal effect, or they can be void contract,revocable contract or validity of pending contract. So,the contract potencyquestion is in the law of contract core question the contract potency questionis in the law of contract core question. Validity of the contract Level dependson the true extent of parties' expression and the level of agreement betweenthe Individual will and the will of the state. defect contract is identifiedinvalid or revoked, the parties to a contract will pursue the innocent partycontracting negligence, civil liability, administrative liability or criminalliabilities according to the relevant provisions of the Contract Law. Thisarticle will simple discuss on the validity of the contract and the right torelief.

Keywords: potency ofcontract;  legal effect;  valid ;  Right Relief

合同的效力问题是合同法中的核心问题。合同的效力是合同对当事人乃至第三人的法律约束力，使合同具有法律效力是当事人订立合同的最基本，也是最重要的要求。只有符合法定条件或约定条件的合同才具有法律效力，而合同的效力等级又引出了不用类型的合同。是否合法与等级效力问题都关系到一个合同是否能完整的履行。

一、合同的效力概述

合同法上所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。大陆法系的合同本质上是一种合意，即各方当事人的意思表示一致。当事人通过订立合同的方式来规定各方的权利义务。《法国民法典》第1101条规定：合同为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付某物、作为或不作为的债务。

合同在一开始时的订立完全是合同当事人意思表示的产物，众所周知一位精明的商人不会为追求得到法律的正面评价而订立合同，也不会为维持这种法律评价而履行合同，订立合同只是尽可能使自己的利益最大化，与法律无直接的关系。直到卢梭提出，要寻找一种结合的方式，使它能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相结合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。这就是社会契约所要解决的问题。[1]

合同效力，是指依法成立的合同，受法律保护，对合同当事人乃至第三人都具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，承担相应的责任。合同的效力有广义和狭义两个涵义。广义的合同效力是指合同的一般法律约束力，它贯穿于合同始终，包括合同订立、成立、生效、效力待定、无效等各个阶段。而狭义的合同效力是合同当事人应该按约定享受权利履行义务，违反合同约定内容就会产生相应的法律后果甚至承担相应的法律责任。

合同的效力一般表现在：（1）合同对当事人的一般法律约束力，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同自成立时生效。合同的效力体现为当事人订立合同时意思表示产生的法律效力，每一个合同效力的都具有特殊的法律效力；（2）当事人应严格按照合同法的基本原则履行自己的义务。如：不能离婚的约定、私通之约定、赌博行为等有不符合合同法规定的基本原则要求，即使约定也是自始无效的。

二、合同成立与生效问题

借用法学研究方法中的系统研究，合同的成立和生效应为两个性质不同的法律概念。《民法通则》第85条规定：依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。两个法律都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。也就是合同发生效力的前提是依法成立，而成为合同的前提是当事人的意思表示，这种意思都是具有很强的主观性与随意性，从而导致成立的合同所具有的强制执行力是有限的，也就一定程度上限制了合同的效力。

（一）传统理论对合同成立和生效的争论

《合同法》颁布后，国内法学界就对合同成立与生效两个概念众说纷纭，主要围绕着合同成立与生效的同一性问题。绝大部分学者主张合同成立与合同生效是两个不同的概念，这个观点也是国内法学界的主流。而有一小部分学者主张合同成立与生效并无实质性的区别。他们主张我国《合同法》是合同成立与生效的同一论（即合同的成立和生效同一性），而否认采用“分离论”（即合同的成立与生效是不同的）的理论。这些学者认为“分离论”存在很大缺陷，既然合同的自由精神是整个合同的灵魂，为何还要把合同的效力问题交由法律去认定，也就是国家对合同的干涉、认可。国家意志强行的干涉个人自由。作者本人认为这些学者一方面没有完全区别开合同成立与生效的概念，合同法上规定的合同的成立与生效大致都是同一的，他们就误认为合同法上的一般情况就是等同于全部。另一方面这些学者在一定程度上已经陷入了逻辑上的错误，他们认为合同当事人自愿成立的，当事人能够创设一个合同的权利，自然也能创设一个合同的义务，合同自订立时便是独立于双方意志之外的客观存在，合同当事人不能随意变更，要想享受权利，肯定也要履行义务，从而合同也就具有当然有效的效力，何来会在当事人之间失效？国家法律的干预不是存在人为破坏合同效力的完整性的嫌疑？

合同成立与否是一事实状态问题，其意义在于识别某一合同是否已经存在的事实判断，是否属于合同行为，是属于哪一类型的合同。而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同的干预。”[2]合同生效与否是法律价值判断的问题。有的学者认为“合同成立的制度主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而作为评价合同当事人意思表示的价值标准的生效规则，它必须具有一个比当事人意思表示更高的层次，对此有学者正确地指出，法律行为（在此为合同行为）的生效要件，就其性质言，主要是关于意思品质的要求。[3]这种品质要求体现在合同法上，就是合同的生效规则必须体现合法、公序良俗的价值准则。

现实中对合同成立和生效理论的探讨并非只是理论上的研究，这个问题也关系到实务操作，一旦认定有异，将面临的权利救济方式也将会有出入。所以作者本人认为本文有必要对合同成立和生效进行探讨。

（二）合同成立概述

合同成立，是指合同因符合一定的要件而被法律认为客观存在的事实。合同的成立要有两方或两方以上的当事人对合同条款意思达成一致，英美法系称约因，大陆法系则称为合意。我国合同法规定承诺生效时合同成立。合同的成立实质就是双方的意思表示一致。在法律上，合同成立被认为是一种客观存在，必须具备法定或者约定的构成要素，否则将被认为不存在，是一个事实判断问题。[4]确定合同是否成立，关键在于衡量当事人双方是否具有缔结合同的内在意思，并且最终达成意思表示一致。史尚宽认为“契约为由两个交换所为的意思表示之一致而成立之法律行为，因为要约与承诺一致而成立契约，故而称为双方行为。”[5]

合同成立的要素一般包括：一、合同的成立主体要件要有双方或多方以上的当事人；其二合同当事人的意思表示一致。作者本人认为合同的成立因素还应包括交易标的，并且是明确、客观存在的。每个交易都有其独特性，但概括其实质，就是利益的交换。当事人的合意成立的合同，合意不能只是空洞的思想或意志的交换，法律也不能保护无形的所谓思想类的事物。其代表的是双方当事人进行现实的交易的内容，是以这种交易为其存在的根本的。

合同法对合同成立的规定有以下几种：（1）承诺生效时合同成立；（2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；（3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确定书。签定确定书时合同成立；（4）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立；（5）采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

（三）合同生效概述

马克思说：“法典就是人民自由的圣经”。他强调：“法律不是压制自由的措施，正如重力定律不是阻止运动的措施一样。”（《马克思恩格斯全集》第１卷）合同自由与合法并不矛盾，合同的成立本身就是当事人意思自治的结果，而“生效”则体现出了法律对其认可和保护，这其中包含了法律对其订立合同行为的法律评价。这也反驳了一小部分学者认为合同成立与生效是同一的。法律对合同的评价是从法律的角度保护当事人个人利益。并不存在损害个人利益来保障国家利益的情况。

合同生效，是指依法成立的合同对合同当事人及第三人产生法律效力。同时也是法律及国家对当事人的意思表示行为所作的保护。合同生效是不以当事人的意志为转移。合同生效是法律对合同当事人的意思表示的肯定性评价，体现了国家意志对意思自治的认可。国家通过法律判断合同是否有效，体现了国家意志对合同自由的干预。合同生效后合同当事人依据合同享受权利，履行义务，否则将依法承担违约责任。第三人则不得干预和侵害合同权利。

《合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”依照此条款可以看出，法律的生效与否主要看是否依法成立，换言之，只要合同不非法成立即为生效合同。排除某些特殊合同生效的是为特殊要件：（1）附条件或附期限的合同条件的成就或期限的到来；（2）法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同、手续的完成。

1．合同生效的实质要件

《民法通则》第五十五条：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”有效合同的一般要件包括：
   （1） 合同当事人具有相应的民事行为能力

《合同法》第九条第一款规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”合同当事人是合同的主体，只有具备相应的民事权利能力和民事行为能力的主体，签订的合同才能有效。限制民事行为能力人实施的与其年龄、智力或精神状况相适应的合同行为，或使其法定代理人同意的合同行为时，可以作为合同的主体；无民事行为能力人实施的接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的合同行为时，也可以作为合同的主体。企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营，在不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的前提下签订。

（2） 意思表示真实

    所谓意思表示真实是指行为人表示于外部的意思与其内心真实意思一致。我国民法上规定的意思表示采取“折衷主义”说，主要指外在的意思表示：一是行为人的意思表示不自由，如受欺诈、胁迫、趁人之危等外部原因导致意思表示不自由。二是行为人的意思表示不真实，就是表面是很自由的，实质上合同当事人订立合同的目的与合同履行中达到的目的不一致，如民间的开玩笑行为，重大误解，显失公平，以合法形式掩盖非法目的等行为。这些意思表示有瑕疵的合同的法律后果，或者是导致合同无效，或者是合同被撤销或被变更，并不完全都是无效合同，其中属于可撤销的合同，享有撤销权的当事人在法定期间内未行使撤销权或放弃撤销权的，则使可撤销合同成为有效合同。

（3） 不违反法律或社会公共利益

虽然我国的合同法奉行合同自由原则，但当事人的自由不能超出法律的限制。《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。该条规定，集中表明二层含义，一是合法（包括行政法规），二是公序良俗。合法主要是指遵守法律的强制性规定。即必须依照法律为或不为一定行为的规范，是国家通过强制手段来保障实施的那些规定。合法性要求是法律对合同效力评价的首要准则。合法性对合同效力规则的要求是：第一，订约主体合法，即具有相应的民事权利能力和行为能力。第二，客体合法。第三，内容不违反社会公共利益和公序良俗。

2.合同生效的形式要件

合同生效是形式要件主要是指一些比较特殊的合同生效需要的条件：一是法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定（如根据三资企业法订立的合同）。自批准、登记时生效。二是双方当事人在合同中约定合同生效时间的，以约定为准。如当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就；当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

三、合同成立与生效的不同权利救济

合同一旦被宣告不成立，那么有过失的一方当事人则应根据缔约过失责任的制度，赔偿另一方所遭受的损失；如果当事人因误认为合同已成立并生效而履行合同，则各方当事人应当返还已接受财物；由于合同的成立主要涉及到当事人意思表示的事实问题，而不涉及到法律效力，因此若合同不成立所产生的只涉及民事责任而不产生其他的法律责任。但对于无效合同来说，因为它在性质上根本违反国家意志，因此，无效合同不仅产生民事责任（如缔约过失责任，返还不当得利责任），而且可能会引起行政责任或刑事责任。[6]

四、合同效力类型解析

依合同效力的规则所作出的判断为价值评价性判断来分，一般法学界可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、可撤销和效力待定的四种效力类型。作者本人认为无处分权人订立的合同应该单独作为合同效力的类型。

（一）有效合同概述

有效合同是已成立的合同在当事人甚至第三人之间产生了一定的法律效力。合同法作为调整民事主体之间意思自治最为典型的法律，其目的就是促进市场交易自由，个人效益的最大化的实现，进而实现社会利益的最大化。因此，合同法把效率作为评价合同效力的一个价值标准和原则。一项合同若这项合同既能使个人利益实现最大化，同时又能使社会财富的有序增长，此项合同就应该是有效的；如果一项合同的内容被执行是无效率或负效率的，就应该是无效的。效率原则对合同效力的评价是通过法律设定无效规则来实现的。
    合同生效要件一般有：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实， (3)不违反法律和社会公共利益；(4)合同标的须确定和可能。依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。合同生效后的效力范围为：（1）在当事人之间产生法律效力。合同一旦生效，当事人按照合同，享受权利、履行义务；（2）对第三人产生法律约束力。合同生效后，任何单位或个人都不得侵犯当事人的合同权利，不得非法阻挠当事人履行义务。

合同法规定依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。但是当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。当事人对合同的效力也可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

（二）有效合同的权利救济

我国《合同法》第8条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，而且依法成立的合同，受法律的保护，如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可以依照本条规定及合同的具体约定要求对方履行或承担违约责任。在合同履行中，当事人可享有同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权。根据这些抗辩权，当事人在法定情况下可以对抗对方的请求权，使当事人的拒绝履行不构成违约，可以更好地维护当事人的利益。但需要强调的是不安抗辩权的行使是有一定条件和限制的。如无确切证据证明对方失去履行能力而中止履行的，或者中止履行后，对方提供适当担保时而拒不恢复履行的，不安抗辩权人承担违约责任。

合同生效后，合同当事人应该严格遵守合同约定的内容，如果合同当事人未按合同的约定全面的、适当的、完全的履行合同的义务，依法应当承担相应的违约责任。一方当事人违约又拒绝承担违约责任，另一方当事人可以向人民法院提起诉讼，通过公力救济的强制力，实现合法权益。《民法通则》第61条及《合同法》第58条、第59条的规定，当事人应当承担的责任类型主要有：（1）返还财产；（2）赔偿损失；（3）收归国有或返还集体。根据《民法通则》第60条，《合同法》第56条、第57条的规定，当合同部分无效而并不影响其它部分的效力的，其它部分仍然有效，而且当合同被确认无效，被撤销或者终止后，不会影响合同的独立存在的有关解决争议方法条款的效力。

合同广义上的效力是及于合同当事人之外的第三人的，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。依法成立的合同受法律保护，合同当事人对第三人侵害合同债权的行为，有向该第三人请求排除妨害、赔偿损失的权利。不履行合同的债务人在不对第三人行使其享有的到期债权，或有损害到期债权的行为时，合同的债权人可以行使代位权或撤销权。

（三）无效合同概述

无效合同是指合同虽然已经成立，但因为违法了法律或公共利益，而导致合同自始无效。这种无效是一种当然无效。所谓当然无效是指不需要任何人主张即当然不发生法律效力。任何人也都可以主张认定其无效。国家对无效合同不予承认和保护。
    合同的无效分为全部无效和部分无效两种。《民法通则》第58条规定，以下情形的民事行为无效：（一）当事人是无民事行为能力或限制民事行为能力人；（二）当事人一方有欺诈胁迫，乘人之危的行为；（三）双方恶意串通损害国家，集体或第三人利益的行为；（四）违反法律或社会公共利益；（五）违反国家指令性计划；（六）以合法形式掩盖非法目的，但《合同法》第52条却规定了：“有下列情形之一的，合同无效。（一）一方以欺诈协迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家利益集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害公共利益，也就是民法中的公序良俗；（五）违反法律，行政法规的强制性规定。合同法中将“一方以欺诈，胁迫的手段”订立合同分为情形处理。如果是损害了国家利益，属当然无效，如果是损害的是合同相对人的利益。则根据《合同法》第54条规定：相对方可以要求变更或撤销。部分无效主要指合同法第五十三条：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”是关于条款无效的规定。合同的部分条款无效的，不影响合同其他部分条款的效力。

（四）无效合同的权利救济

合同被确认无效或撤销后，财产应当返还给损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方，因此所受的损失。对方有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意患通，实施民事行为损害国家的集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或返还第三人。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体，第三人”。无效的合同或者被撤销合同自始没有约束力。当事人如果违反合同法规定而导致合同无效，有可能会因此承担民事责任，行政处罚，甚至刑事制裁。合同无效涉及到所有法律规定的责任，包括刑事、民事、行政责任等等。当事人涉及到欺诈行为，可能会触犯刑法。权利相对人可能采取司法救济、行政司法救济、仲裁救济。承担民事责任类型主要有：1、停止侵害2、排除防碍3、消除危险4、返还财产5、恢复原状6、修理、重作、更换7、赔偿损失8、支付违约金9、收归国有或返还集体，另外，根据《民法通则》第60条，《合同法》第56条、第57条的规定，当合同部分无效而并不影响其它部分的效力的，其它部分仍然有效，而且当合同被确认无效，被撤销或者终止后，不会影响合同的独立存在的有关解决争议方法条款的效力。这也是当事人能够维护自己利益的救济途径。

五、可撤销合同概述

可撤销合同又称可变更可撤销合同，是指因当事人在订立合同时的意思表示不真实，从而可以由该当事人行使撤销权使其归于无效或者对其内容进行变更的合同。[7]可撤销合同是合同当事人在签订合同时意思表示有瑕疵的合同。合同法规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。最高法院《关于执行<民法通则>若干问题的意见》第73条规定：可变更或可撤销的民事行为自成立起超过一年，当事人未请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。合同法规定具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权或具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

   《合同法》中可撤销的合同主要有三种：
   （1）因重大误解订立的合同。重大误解是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误认识，使行为的后果与自己的意思表示相违背，并造成利益损失的行为。

  （2）显失公平的合同。显失公平的合同，是指一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的使当事人之间的权利义务严重不对等的合同。这种合同便当事人在经济利益上严重失衡，违反了公平合理，等价交换的原则。民法通则中对民事行为的规定，和合同法上对效力的规定必须尊重能够同样追求自我利益的他人共存的规则，不然再完美的合同也是可以被撤销的。
    （3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。受欺诈人主观上不知道对方在欺诈自己，且因受欺诈而陷入错误，并基于错误作出非真实意思表示。胁迫是指胁迫人因受胁迫而陷于恐惧，且因此作出了迎合胁迫人意思的不真实意思表示表示。乘人之危是指一方当事人乘对方危难之时，迫使对方作出违背自己意愿的不真实的意思表示，从中谋取不正当利益。

六、可撤销合同的权利救济

可撤销合同应依照合同法第54条的规定。“因重大误解订立的合同，在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，为可变更或可撤销的合同”。对于此类合同，由于法律规定变更权优先适用于撤销权，故责任的承担可通过变更合同有关权利义务的内容来予以弥补。如可撤销合同未被撤销，而成为有效的合同，则权利救济途径参照有效合同。合同最终仍被撤销，则可参照无效合同的责任之情形来处理。即民事行为被确定无效或者被撤销后，当事人经该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方；有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对行为人与对方恶意串通，实施了损害国家的、集体的或者第三人利益的民事行为的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还给第三人。并同时可能被追究刑事责任。

七、效力待定合同概述

    效力待定合同是指合同虽已成立，但因其不完全符合法律有关生效要件的规定，因此，其发生效力与否尚未确定一般须经有权人表示承认或追认才能生效。如仅属于程序上的欠缺，则使之效力未定，使有补正之余地。[8] 效力待定合同已经成立，其效力不确定，它既非有效，也非无效，而是处于悬而未决的不确定状态之中，既不同于有效合同，也不同于无效合同，也有别于可变更可撤销合同。《合同法》第47条：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第48条：“行为人没有代理权，超越代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同被认之前善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。《合同法》的这三条规定便是上述三种类型在法律规定上的具体体现。上述三种情形的合同只有当法定代理人追认，本人追认或者有处分权人追认才生效，否则不会发生法律效力。《合同法》这样规定既不损害国家、社会及公共利益，又充分尊重了当事人或相关权利人的意愿，是符合客观事实的，也促进了社会经济的发展，这一规定是《合同法》的一大进步。所以不论在法学理论还是在司法实践中，只要是权利人进行了追认，而且符合《合同法》第47条、48条、51条都应认定合同有效，否则就为无效。人民法院或仲裁机构应根据这一标准来作出正确的认定和处理。

根据订立合同的主体分，效力待定合同主要有以下类型：
   （一）无民事行为能力人缔结的合同

无民事行为能力人的民事行为能力效力是根据民法规定得出的。其可以从事日常生活中的小金额的合同，对其他的合同，必须由其法定代理人代理订立。

（二）限制行为能力人缔结的合同

限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

合同作为一种民事法律行为也必须要求合同当事人具有相应的民事行为能力。限制民事行为能力人所签订的合同从主体资格上讲，是有瑕疵的，因为当事人缺乏完全的民事行为能力。限制民事行为能力人签订的合同要具有效力，一个最重要的条件就是，要经过其法定代理人的追认。这种合同一旦经过法定代理人的追认，就具有法定效力。在没有经过追认前，该合同虽然成立，但是并没有实际生效。法定代理人的追认应当以明示的方式作出。

（三）无权代理人订立的合同

《合同法》第48条：“行为人没有代理权，超越代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同被认之前善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

代理是指代理人在代理权限内，以被代理人名义为民事行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度。无权代理是没有代理权的人以他人的名义所实施的民事法律行为。无权代理主要有：第一，没有代理权。行为人未经本人授权，也没有法律规定的特殊情况，就以被代理人的名义进行民事行为。第二，超越代理权限。代理人虽然有代理权，但代理行为已经超越了被代理人的授权，其超越的部分属于无权代理。第三，代理权终止后的代理行为。行为人本来有代理权，由于代理期限届满、代理事务完成或者被代理人取消委托关系等原因，代理关系已经终止，原代理人仍以被代理人名义从事民事行为。对于无权代理的效果，取决于被代理人的追认或拒绝.

合同法第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。因无权代理而订立的合同，原则上对被代理人不发生效力，由无权代理人自行承担责任。但从维护交易安全和善意相对人的利益和促进社会经济发展的角度考虑，是处于效力待定的合同。行为人没有代理权，订立的合同处于效力待定状态，即其效力取决于被代理人是否追认以及善意相对人是否撤销。经被代理人追认的，无权代理合同有效。但例外的是《合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效以及法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。善意相对人拥有催告权，并限定了追认的期间为一个月，该期间内合同处于效力待定状态，既可能因被代理人的追认而有效，又可能因不予追认而无效。如果相对人不知道无权代理事实的，可视为行为人的欺诈，按欺诈的相关规定处理。 

八、效力待定合同的权利救济

效力待定合同在未被有关权利人追认前，其效力处于待定状态，而可撤销合同在未被撤销前则是有效合同。效力待定合同的瑕疵是行为人缺乏缔约能力或处分能力，这类瑕疵并非不可补救。效力待定合同效力的确定，取决于享有追认权的第三人在一定期限内的追认。 效力待定合同经追认权人同意后，其效力确定地溯及于行为成立之时。效力待定合同经追认权人拒绝后，自始无效。《合同法》第47条规定：“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”需要特别注意的是，若在订立的过程中，合同的相对人知道或者应当知道法定代表人或者其他组织负责人的行为超越了权限，而仍与其订立合同便是具有恶意的行为。那么此时，合同就不具有效力。因此，合同法规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为视为有效。

九、无权处分人订立的合同

（一）无权处分合同性质的认定

无处分权的人处分他人财产的合同，简称无权处分合同，是指行为人没有处分他人财产的权利而订立了处分他人财产的合同。财产的处分就是决定财产法律上的命运,或者说是对财物的处置，是决定财产归属的关键。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据合同法该条款的规定可知他人在处分所有人的财产时，必须经所有人授权，或者有其他合法的依据（如法院的依法拍卖保全的财产），否则构成无权处分行为。 但是合同法第150条规定：“出卖人就交付标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”第151条规定：“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖标的物不享有权利的，出卖人不承担本法第150条规定的义务。”第152条规定：“买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。”我国合同法明确确立了出卖人的瑕疵担保义务，违反了该项义务，出卖人承担的乃是违约责任而并不是导致合同无效。因此，若规定了权利瑕疵担保责任制度，那么，对存在权利瑕疵的买卖不应作无效合同处理，而应由出卖人承担债务不履行的相关责任。作者本人明显觉得合同法本身规定内容是有冲突的，总则跟分则的规定精神是想矛盾的，这种情况作者本人认为应该采取法律系统分析方法进行确定无权处分合同的性质。综上作者本人认为无权处分合同本质上应当为有效合同，除非相对人明知其为无处分权人或者是相对人与无处分权人之间是恶意串通的。如果设定无权处分合同有效，权利人对处分人可通过侵权请求或合同缔结予以解决。权利人主张侵权，要求返还原物，则处分人在返还原物的同时对相对人承担“履行不能”的违约责任即可；不要求返还原物，处分人向权利人进行侵权性质的完全的损害赔偿。

（二）无处分权合同的效力

美国统一商法典强调对于无权处分他人财产的行为，赋予善意买受人取得所有权的可能性。王泽鉴先生在他的著作《民法学说与判例研究》中的观点为：出卖他人之物的买卖合同，是负担行为，仅发生债权债务关系，买受人只能向出卖人（无权处分人）请求交付其物，并移转其所有权，并不直接引起标的物权利的变动，与标的物的真正所有人无关，所以不以出卖人有处分权为必要，出卖人对标的物即使无处分权，其买卖合同仍然有效。以处分他人财产为内容的合同，经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的，合同自始有效，行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其效力不得对抗善意第三人。在债权形式主义的物权变动模式下，将无权处分行为视为效力待定，在权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权，又或者相对人善意且符合善意取得制度适用条件的情况下，合同发生效力。

（三）无处分权合同的权利救济

根据合同法的相关规定，无处分权合同明显是归为效力待定合同。只有经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。但合同法对该合同的权利救济并未进行相应的规定。在此，我认为该类合同的权利救济方案比较现实的即使类推适用《合同法》第48条、第49条关于相对人催告权及撤销权的规定，使相对人得以主动结束法律关系待定的状态。此外，由于权利人的追认权是属于形成权，便可类推适用《合同法》第55条关于除斥期间的规定，在权利人逾期1年行使追认权时，认定追认权消灭，合同无效。进而主张《合同法》第58条及第59条规定的民事救济方式甚至刑事救济途径。若从合同内容或当事人情况推导出合同实质上是有效的，则可参照物权法中的善意取得制度的权利救济途径：一、如果第三人是无偿从无权处分人处取得合同约定的内容的，所有人在任何情况下都有权向该第三人请求返还原物。第二、如果第三人是有偿并善意地从占有人处取得财产的，即出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款，并且不知道或者也不存在应该知道无权处分人无转让财产的权利，这种情况下要区分占有人的占有是否基于所有人的意思取得。如果无权处分人是基于所有人的意思取得的，那么其处分其无权处分的财产，善意第三人可以取得该财产的所有权;如果不是基于所有人的意思占有，而是赃物或者遗失物等，善意第三人不得取得该财产，除非善意第三人是从出卖同类商品的公共市场上买得的赃物或者遗失物，这种情况下所有人无权要求第三人返还原物。善意取得制度是本着既要保护财产所有人的合法权益，又要维护善意第三人的合法权益，稳定交易市场流转的原则，来决定是否适用返还原物，从而有效保护了交易安全。

 结语

从某种意义上说国家也是特殊的合同（是一种契约），正如洛克所说，人们通过缔结契约，建立一个政府，将部分权利转让给政府，由政府来执行法律以保护人们的自然权利，政府本身亦未缔约者。合同是从低级到高级的，最高级的合同便是国家。而且还是强制性的合同。或许也正因为这样，所有当今社会所产生的合同必须符合国家统治阶级的意志。

根据合同效力等级，或者说是根据国家和法律对合同的保护程度来看，有效合同是效力等级最高的，其次是可撤销、可变更合同，这类合同实质的状态是有效的，只有在合同当事人一方请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销时，才有可能改变合同效力的原来状态，所以这类合同在效力等级方面更倾向于有效合同一边。效力待定合同的效力也更接近于有效合同除了无民事行为能力订立的与其自身的智力，精神不相符的合同，合同相对人除非是故意或恶意，一般情况下都是善意的第三人。基于法律的精神，该合同有效。最后等级的就是无效合同，违法的合同是当然无效的合同，是不需要任何人的主张。合同效力等级另一方面说明的是这一合同存在的价值，包括对双方当事人的意思自治的实现程度及国家对该合同的认可度。价值的实现一方面要看双方当事人的实现能力，另一方面要看当事人意志和国家意志的契合度，是否符合法律规定及法律基本精神，是否能获的国家的保护。既然合法与否才是一个合同能否继续的关键因素，作为合同的一方当事人签订合同目的是为了实现合同利益，而权利救济只是在无路可走的情况下，挽救下已经发生的损失（此种损失相对合同完全实现获得的利益来说，可算是微乎其微的数额），所以合同当事人在洞悉了法律价值标准之后，要学会如何适宜的利用这种标准，最有效的实现合同的作用，达成既定的目标，这是我们在实践中需要认真对待的问题。

参考文献

[1] [法]卢梭：《社会契约论》[M]，何兆武译，商务印书馆，1996年版，第23页。

[2]王利明、崔建远著《合同法新论·总则》[M]，中国政法大学出版社，1996年版，第185页。

[3]张俊浩：《民法学原理》[M],中国政法大学出版社1997年版，第234页。

[4]江平主编：《民法学》[M]普通高等教育“十一五”国家级规划教材，中国政法大学出版社，第650页。

[5]史尚宽：《民法总论》[M],台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年出版，第14页。

[6]王利明、崔建远：《合同法新论、总则》[M],中国政法大学出版社2000年修订版。

[7]沈贵明主编：《合同法精要》[M]，郑州大学出版社2002年出版，第130页。

[8]梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1998年版，第190页。

作者：叶羽  

地址：浙江苕溪律师事务所  

联系方式： 13587213221